مقدمــة وتمهيــد
لقد عرفت المادة /780/ من القانون المدني السوري المال الشائع بقولها :
إذا ملك اثنان أو أكثر شيئاً، غير مفرزة حصة كل منهم فيه، فهم شركاء على الشيوع. وتحسب الحصص متساوية إذا لم يقم دليل على غير ذلك.
والأموال كلمة تطلق على الأشياء التي لها قيمة مالية وتكون قابلة للتملك –وبتعبير أوسع – تعتبر أموالا العناصر الإيجابية التي تتكون منها الذمة المالية 0
وقد عرفت مجلة الأحكام العدلية الأموال في المادة /126/ منها كما يلي :
" المال ما يميل إليه طبع الإنسان ويمكن ادخاره إلى وقت الحاجة منقولا كان أم غير منقول "
واعتبر القانون المدني السوري ان كل شئ غير خارج عن التعامل بطبيعته او بحكم القانون يصح ان يكون محلا للحقوق المالية (مادة 83 مدني )
وقسمت المادة /84/ الأموال إلى منقولة وعقار فاعتبرت كل شئ مستقر بحيزه ثابت فيه لايمكن نقله منه دون تلف هو عقار وكل ماعدا ذلك فهو مال منقول
وقسم العقار إلى أنواع عددتها المادة/86/ قانون مدني إلى عقارات ملك وعقارات أميرية وعقارات متروكة مرفقة وعقارات متروكة محمية وعقارات خالية مباحة
وجعلت محلا للملكية الفردية إضافة للملكية العامة العقارات الملك وهي القابلة للملكية المطلقة والعقارات الأميرية التي رقبتها للدولة غير انه يجوز أن يجري عليها حق التصرف 0
وقد اعتبر القانون المدني السوري عقارا : الحق العيني الذي يقع على عقار وكذلك كل دعوى تتعلق بحق عيني على عقار وفقا لما جاء بالمادة/85/ من القانون المدني 0
كما فرقت المادة /84/ قانون مدني بين العقار بطبيعته كما عرفته في فقرتها الأولى وبين العقار بالتخصيص كما عرفته في فقرتها الثانية 0
وحيث أن الشيوع حالة يجد فيها المالك نفسه ابتداء وبإرادته أي بالتصرف القانوني كالعقد ، أو دون إرادته كما في الواقعة القانونية كالميراث
وحيث ان للشيوع اثاره السلبية على التصرف واستثمار المال الشائع فقد كرس المشرع لها أحكاما خاصة من حيث الديمومة والاستمرار ومن حيث الانتهاء والزوال وقد أفرد لها الأحكام المبسوطة في القانون المدني في المواد :
780 حتى 804 بالنسبة لأحكام الشيوع و المواد من 805 حتى 824 بالنسبة لأحكام الشيوع الإجباري وملكية الأسرة وملكية الطبقات واتحاد ملاك طبقات البناء الواحد
وكذلك الأحكام التي وردت في قوانين أخرى مثل : القانون رقم 21 لعام 1986 الخاص بإزالة شيوع العقارات الأميرية والقانون رقم 14 لعام1974 الخاص بإزالة شيوع العرصات وقانون تنظيم المدن و عمرانها وقانون التجميل رقم 166 لعام 1967وكذلك التحديد والتحرير رقم 186 لعام 1926 وتعديلاته 0
وكان من مقتضيات البحث دراسة أسباب الشيوع وموقف المشرع السوري منها ودراسة كيفية قسمة المال الشائع بشقيها القضائي والرضائي حيث نخص البحث بقسمة المال الشائع الرضائي والقضائي لدى القضاء العادي ولجنة إزالة الشيوع دون الدخول في الأحكام الاستثنائية للقسمة الواردة في غير القانون المدني والقانون رقم/21/ لعام1989 دون غيرها لما لذلك من أهمية ملموسة في الحياة العملية آملا أن أكون قد وفقت الى استجماع ماهو ضروري لهذا البحث وتلخيصا وافيا له .
قســمة المـال الشـائع
لا بد قبل كل شيء من دراسة أسباب الشيوع وموقف المشرع منها
1- أســباب الشـيوع :
الملكية الشائعة صورة من صور الملكية فكل سبب يصلح لكسب الملكية المفرزة يصلح –في الوقت ذاته – لكسب الملكية الشائعة إذا ما تعلق بعدة أشخاص في آن واحد فقد ينشأ ب:
أ?- التصرف القانوني : وذلك كالعقد والهبة والوصية
ب?- الواقعة القانونية : كالحيازة المشتركة والالتصاق والإرث 0 حيث يعد هذا الأخير أكثر أسباب الشيوع وقوعا
2- موقف المشرع السوري من الشيوع :
لقد احترم المشرع السوري حق الشريك في طلب إزالة الشيوع ومنحه هذا الحق مهما صغرت حصته وذلك نظرا لتضارب مصالح هؤلاء الشركاء واختلافها من جهة وكذلك كونه يؤدي إلى تواكل الشركاء على بعضهم وما ينشأ عنه من قلة في المردود وسوء في الاستغلال والأثر الذي يتركه ذلك على الاقتصاد القومي وقد منح المشرع هذا الحق بموجب نص المادة /788/ ق 0م بقوله :
" لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع ما لم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق 00000 "
والحق في طلب قسمة المال الشائع من متعلقات النظام العام ولا يمكن التنازل عنه كما لا يسقط بالتقادم
" نقض قرار 1575 تاريخ 1/7/1965 محامون عدد 12 ص 52 لعام 1965 "
و ان في في ذلك تيسير وتسهيل وإنهاء للمنازعات القائمة أو التي يمكن أن تقوم بين المشتاعين
فقد تبناه المشرع وسار في هديه وخصها أيضا بأحكام استثنائية أوردها في قوانين خاصة إضافة للمواد /788 حتى 805/ ق0م
أولا - الحـق في طلـب القسـمة :
نصت المادة /788/ ق0م على :
" لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع 0000 " وكما أسلفنا فإن حق الشريك المشتاع في طلب القسمة متعلق بالنظام العام لا يمكن التنازل عنه ولا يسقط بالتقادم و للشريك ان يمارسه في أي وقت وهو حق مقيد بثلاثة قيود هي : الاتفاقية والقانونية والناجمة عن طبيعة الشيوع
ثانيا – تقييـد الحـق في طلـب القسـمة :
لقد أردفت المادة /788/ - التي نصت على حق الشريك بطلب القسمة – القول :
" ما لم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق " وكذلك ما نصت عليه المادة /805/ : " ليس للشركاء في مال شائع أن يطلبوا قسمته إذا تبين من الغرض الذي أعد له هذا المال أنه يجب أن يبقى دائما على الشيوع "
وسنتناول القيود التي ترد على الحق في طلب القسمة بالشرح وهي :
أ?- القيد الاتفاقي : يجوز للشركاء في المال الشائع أن يتفقوا على البقاء في الشيوع مدة معينة ويكون هذا الاتفاق قيدا على طلب الشريك قسمة المال الشائع ، على أن يتوافر في هذا الاتفاق الشرائط التالية :
1- انعقاد إجماع الشركاء كافة على البقاء في الشيوع
2- وجوب ورود هذا القيد باتفاق صادر عن إرادة الشركاء أنفسهم او وكلائهم لا عن إرادة غيرهم لذلك لا عبرة له إن ورد في وصية مثلا
3- يجب ان يكون هذا القيد مؤقتا وقد حدده المشرع بالأجل الذي لا يجاوز خمس سنين فنص في المادة /788/ على أنه " لا يجوز بمقتضى الاتفاق أن تمنع القسمة إلى أجل يجاوز خمس سنين " وأردف القول " إذا كان الأجل لا يجاوز هذه المدة ، نفذ الاتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفه "
والمدة المنصوص عنها قانونا قابلة للتجديد وجدير ذكره أنه إذا اتفق الشركاء على البقاء في الشيوع مدة تجاوز الخمس سنين نفذت في حدود هذه المدة ما لم يتبين أن المدة المتفق عليها لا تنفصل عن جملة العقد وإن الشركاء ما كانوا ليرتضوا الاتفاق دون هذه المدة بكاملها عندئذ يبطل الشرط والعقد معا مادة /144/ ق0م
ب – القيد القانوني : ومثاله ما نصت عليه المادة /807/ التي تقضي بأنه إذا لم يكن لملكية الأسرة أجل معين ، كان لكل شريك أن يخرج نصيبه منها بعد ستة أشهر من تبليغ الشركاء رغبته في إخراج نصيبه
مثال اخر : ملكية السطح المشترك وبيت الدرج ونحوه
ج- القيد الغائي : قد يكون الشيء شائع بطبيعته أو بحسب الغاية التي أعد لها لا يقبل القسمة كالمدافن العائلية ونكون هنا بصدد حالة شيوع جبري أصلي
فإذا انتفت القيود المعددة آنفا جاز للشريك طلب القسمة ، هذه القسمة التي تتم إما اتفاقا أو قضاءا والتي سنتولاها بالبحث تفصيلا بالنسبة للمنقول والعقار المملوكين على الشيوع
قسـمة المــال المنقول الشـائع
أولا : القسمة القضائيـة :
ومرجع النظر فيها هو محكمة الصلح المدني ذلك كون إزالة شيوع المال المنقول من ضمن اختصاصها الشامل وفقا لما نصت عليه المادة /63/ أصول محاكمات مدنية ف د بقولها :
" تختص محكمة الصلح مهما تكن قيمة المدعى به في الدعاوى التالية :
ف د : قسمة الأموال المنقولة والعقارية "
ويكون مكان إقامة الدعوى أمام المحكمة التي يتبع لها موطن أحد الشركاء
ثانيا : القسـمة الرضائيـة :
ومرجع النظر فيها هو محكمتي الصلح المدني ومحكمة البداية المدنية وذلك حسب قيمة المال المطلوب قسمته رضاء ويشترط فيها إجماع المشتاعين كافة إضافة لمراعاة أحكام المادة/789/ لجهة ناقصي الأهلية أو فاقديها وتخضع قسمة المال المنقول المملوك على الشيوع لنفس الإجراءات التي يخضع لها العقار والتي سنشرحها لاحقا باستثناء وضع إشارة الدعوى وما تستوجبه طبيعة العقار وأيضا يكون مكان إقامة الدعوى أمام المحكمة التي يتبع لها موطن أحد الشركاء
قسـمة العقـار الشــائع
أولا : القســمة الرضائية :
نصت المادة /789/ ق0م على أنه :
" للشركاء إذا انعقد إجماعهم أن يقتسموا المال الشائع بالطريقة التي يرونها فإذا كان بينهم من هو ناقص الأهلية وجب مراعاة الإجراءات التي يفرضها القانون "
مما سبق نجد أن المشرع قد أعطى الشركاء إذا انعقد إجماعهم وتوافرت فيهم الأهلية حق اقتسام المال الشائع وبالطريقة التي يرونها سواء بقسمة المال الشائع كلا أو جزءا أو تجنيب حصة واحدة أو بيع بالمزاد العلني
والقسمة الرضائية لا تعدو أن تكون عقدا توافقت فيه إرادات الشركاء المشتاعين كافة مما يخضعه لأحكام النظرية العامة للعقود من رضا وأهلية وخلو الإرادة من العيوب ووجود السبب المشروع وكذلك الإجماع
فإذا كان بين المشتاعين ناقص أهلية ( قاصر – محجور عليه – غائب ) كان على المشتاعين مراعاة الإجراءات التي يفرضها القانون بشأن ناقصي الأهلية هؤلاء 0
وغير خاف أن قانون الأحوال الشخصية قد تناول وضعهم بالتفصيل فتغدو احكامهم هي المقصودة في معرض تطبيق أحكام هذه المادة فقد نصت المادة /118/ أحوال شخصية على أن
" إذا كان للقاصر حصة شائعة في عقار فللوصي بإذن المحكمة إجراء القسمة بالتراضي مع باقي الشركاء ولا تكون هذه القسمة نافذة إلا بتصديق القاضي "
فقد علقت هذه المادة نفاذ القسمة لحصول الإذن من القاضي الشرعي ابتداء وتصديقه على القسمة انتهاء فإذا أجاز القاضي الوصي في إجراء القسمة ابتداء فلا يكفي ذلك لنفاذها بل لا بد من تصديقها من القاضي الشرعي الذي يبسط رقابته عليها فله تصديقها أو رفضها دون أن يلزم ببيان الأسباب ويتوجب في مثل هذه الحالة اللجوء إلى طلب إجراء القسمة القضائية بدعوى امام المرجع المختص ويلاحظ ان المشرع عاد ليسوي الأمر بين ناقص الأهلية والغائب وذلك بنصه في المادة /794/ ق0م بقوله : إذا كان بين الشركاء غائب أو كان بينهم من لم تتوفر فيه الأهلية وجب على قاضي الصلح أن يطلب من المحكمة ذات الاختصاص تعيين من يمثلها في دعوى القسمة وذلك وفقا لما يقرره القانون
فالقسمة الرضائية للمال الشائع في حال وجود ناقص أهلية أو الغائب يجب ان تتم بين الشركاء والوصي أو القيم او الوكيل بعد حصول هذا الأخير على الإذن والتصديق أو الإجازة من القاضي الشرعي والجدير ذكره هنا أن حصول الإذن بالتصديق مطلوب في القسمة الرضائية دون القسمة القضائية كونها تتم بحكم قضائي على أن يمثل ناقص الأهلية بواسطة القيم أو الوصي أو الوكيل كونه ليس هناك ما يجبر على البقاء في الشيوع بحكم القانون
المرجع المختص في نظر دعوى القسمة الرضائية :
تنظر دعوى تثبيت القسمة الرضائية من قبل القضاء المدني بشقيه الصلحي والبدائي وحسب قيم ةالمال المطلوب قسمته و تقدير الدعوى بشأنه لتعلق ذلك بقواعد الاختصاص الكمي المحدد بقانون اصول المحاكمات
وقد جاء في اجتهاد محكمة النقض في الدعوى
"رقم أساس /175/ لعام1981 قرار 682 تاريخ 9/4/1981 مجلة المحامون عدد 7 لعام 1981"
( الاجتهاد مستقر على أن دعوى تثبيت القسمة الرضائية تخضع لقواعد الاختصاص الكمي وهي بذلك تختلف عن القسمة القضائية وهي المشمولة باختصاص قاضي الصلح النوعي )
الشرائط المطلوبة في دعوى تثبيت القسمة :
يشترط في دعوى القسمة ما يشترط في أي دعوى فمنها مايتعلق باستحضار الدعوى ومنها ما يتعلق بقيدها ومنها ما يتعلق باطرافها
وبالنسبة لاستحضار الدعوى فقد اشترط القانون ان يتضمن استدعاء الدعوى بعض البيانات الالزامية ( اسم المحكمة –- اسم المدعي والمدعىعليه وموطنه – بيان موضوع الدعوى فان كان من المنقولات وجب ذكر جنسه ونوعه وقيمته واوصافه وان كان من العقارات وجب تعين موقعه ورقم محضره - عرض الاوجه القانونية التي تؤسس عليها الدعوى ومستند القسمة - توقيع المدعي او وكيله - تاريخ الدعوى )
وتحدد قيمة الدعوى (تقدير الدعوى ) باعتبارها تخضع كما أسلفنا للاختصاص الكمي
وان ترفق معها كافة المستندات المؤيدة لها بالإضافة لببيان القيد العقاري والمخطط المساحي
اما بالنسبة لقيد الدعوى فهي كسائر الدعاوي الاخرى تقدم الى المحكمة المختصة وتربط بها الوثائق المؤيدة للدعوى وتدفع الرسوم المتوجبة قانونا
إضافة إلى شرط وضع إشارة الدعوى باعتبار هذه الدعوى من الدعاوى العينية العقارية التي يتوقف نظر الدعوى على وضعها وفقا لما قضت به المادة/47/ من قانون السجل العقاري /188/ ل0ر لعام 1926 التي نصت على
وقد جاء في اجتهاد محكمة النقض "
إن وضع إشارة الدعوى يعتبر من القيود الإجبارية وتعتبر من النظام العام وعلى المحكمة من تلقاء نفسها أن تتأكد من قيد إشارة الدعوى في كل دعوى تنصب على حق عيني أصلي فإذا لم توضع إشارة الدعوى على عقار فإنه يمتنع على المحكمة سماع الدعوى وقبل تقرير ذلك عليها أن تتلافى هذا النقص فإذا لم يتحقق فلها أن ترفض سماع الدعوى "
قاعدة 558 ص 468 عام 1975 مجلة المحامون عدد 5
اما بالنسبة لاطرافها : فلا بد من تحديد المدعي والمدعىعليه في الدعوى (صفته – مصلحته ) ويشترط في المدعي والمدعىعليه او المتدخلين فيها ان يكونوا متمتعين بالأهلية اللازمة للتقاضي التي يقتضى فيها التفريق بين اهلية الوجوب واهلية الاداء فحق التقاضي ممنوح لكل شخص طبيعي او اعتباري علىالسواء ولكن قد يكون لشخص حق التقاضي دون ان يكون اهلا لاستعمال هذا الحق بنفسه او بدون اذن مسبق فالقاصر والمحجور عليه والساقط من الحقوق المدنية لايحق له المثول بنفسه في الدعوى لابصفة مدعي ولا مدعى عليه ولا بد من شخص يمثله وهو الولي او الوصي او القيم
ولابد من اختصام كافة الشركاء في المال الشائع وأصحاب الإشارات في الدعوى
الإشكالات التي تعترض سير الدعوى :
1- تدخل الدائنين في القسمة الرضائية :
لابد هنا من التفريق بين نوعين من الدائنين :
أ?- الدائنين المسجلة بأسمائهم حقوق عينية عقارية كرهن أو تأمين وإشراكهم أي إدخالهم في الدعوى إجباريا وإلا كانت القسمة غير نافذة بحقهم
ب?- الدائنين غير المسجلة بأسمائهم حقوق عينية : وهنا نفرق بين حالتين
الحالة الأولى : إذا تمت القسمة دون معارضة من هؤلاء الدائنين فليس لهم الطعن في هذه القسمة إلا في حالة الغش
الحالة الثانية : إذا عارض الدائنون في إجراء القسمة فيجب دعوتهم إلى جميع الإجراءات وإلا كانت القسمة غير نافذة بحقهم وهذا ما نصت عليه المادة /796/ ق0م بقولها :
" لدائني كل شريك أن يعارضوا في أن تجري القسمة الرضائية عينا دون علمهم وتكون المعارضة بإنذار رسمي يبلغ إلى جميع الشركاء ويترتب على الشركاء أن يدعوا من عارض من الدائنين إلى جميع الإجراءات وإلا كانت القسمة غير نافذة بحقهم "
وبذلك يكون المشرع قد درأ عن الدائن خطر تواطؤ المدين المشتاع على حقوقه فمكنه من مراقبة سير إجراءات القسمة
2-الإثبــات :
والمقصود هنا إثبات القسمة الرضائية ( الاتفاقية ) ووجوه الطعن بها حيث أن القسمة وكما أسلفنا هي عقد يخضع لأحكام النظرية العامة للعقود ويخضع بالتالي للنظرية العامة في الإثبات فإذا كانت قيمة العقار محل القسمة تزيد على خمسمائة ليرة سورية فإنه لا يجوز إثبات قسمته بغير الكتابة طبقا لأحكام المادة /54/ 1 بينات حيث نصت على أنه :
" إذا كان الالتزام التعاقدي في غير المواد التجارية تزيد قيمته عن خمسمائة ليرة سورية أو كان غير محدد القيمة فلا تجوز الشهادة في إثبات وجود الالتزام أو البراءة منه ما لم يوجد اتفاق أو نص يقضي بغير ذلك "
الا الحالات التي استثناها المشرع في المادة / 56-57 / من قانون البينات وهي
وجود مبدأ الثبوت بالكتابة
وجود مانع مادي يحول دون الحصول على دليل كتابي
وجود مانع أدبي يحول دون الحصول على دليل كتابي
فقدان السند
3: نقــض القســمة :
نتيجة للقسمة الجارية بين المشتاعين قد يحدث ويلحق بأحد الشركاء غبنا ما وحتى يكون هذا الغبن ناقضا للقسمة فيجب أن يتوفر في ذلك ما نصت عليه المادة /799/ق.م التي جاء فيها :
" يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه لحقه منها غبن يزيد عن الخمس على أن تكون العبرة في التقدير لقيمة الشيء وقت القسمة ويجب أن ترفع الدعوى خلال السنة التالية للقسمة وللمدعى عليه أن يوقف سيرها ويمنع القسمة من جديد إذا أكمل للمدعي نقدا أو عينا ما نقص من حصته "
ويلاحظ أن النص القانوني آنف الذكر قد اشترط ما يلي :
1- نقض القسمة الرضائية جائز خلافا للقسمة القضائية التي أخرجها النص عن ولايته كونها تكفل المساواة بين المتقاضين ومحاطة بضمانات من شأنها رفع الغبن عن المتقاسمين
2- أن يجاوز الغبن حدود الخمس فيكون ناقضا للقسمة وفي غير ذلك لا يكون ناقضا لها والعبرة في التقدير وقت القسمة
3- ميعاد رفع الدعوى هو أن يتقدم المغبون بها خلال السنة التالية لحصول القسمة وهي مدة سقوط وتتعلق بالنظام العام وللمحكمة أن تثيرها من تلقاء نفسها وفي أية حالة كانت عليها الدعوى
4- إذا أكمل المدعى عليه في دعوى نقض القسمة الاتفاقية ما حصل من نقص في حصة المغبون نقدا أو عينا أوقفت دعوى المغبون
4-موافقة البلدية على القسمة :
على انه يجب في دعوى القسمة الرضائية أخذ موافقة البلدية إذا كان المال المقسوم أرضا معدة للبناء تعين عرض مخطط الإفراز على البلدية لأخذ موافقتها عليه وذلك وفقا لما قضى به قانون البلديات /172/ لعام 1956 مادة /116/ بقوله " لا يجوز تقسيم أو إفراز أو تنظيم الأراضي إلى قطع معدة للبناء ضمن حدود البلدية بدون مصور يصدق عليه مسبقا رئيس البلدية "
فإذا كانت القسمة الرضائية مخالفة لأنظمة البلدية ونظام ضابطة البناء فلا تثريب على المحكمة في رد الدعوى لهذه العلة حيث جاء في قرار لمحكمة النقض المنشور في مجلة المحامون لعام 1989 عدد 7- 8-9 ص 657 تحت رقم قاعدة /154/ ما يلي :
" إذا كانت القسمة المتفق عليها غير قابلة للتنفيذ لمخالفتها أنظمة المحافظة فلا تثريب على محكمة الموضوع في تقرير مخالفة القسمة لأنظمة البناء "
وكذلك قرار محكمة النقض المنشور في مجلة المحامون 1981 عدد 7 ص 830 قاعدة 507
ما يلي " إن إغفال محكمة الاستئناف مناقشة الدفع المثار حول عدم أخذ موافقة البلدية على القسمة الرضائية موجب للنقض "
" إن القسمة العينية للعقار لإزالة شيوعه تستوجب عرض مخطط الإفراز على البلدية لأخذ موافقتها على القسمة "
قرار نقض 2437 تا 31/10/1964 مجلة المحامون عدد 8 لعام 1964 ص 314
ويبقى أن نذكر أن القرار الصادر بتثبيت القسمة قرار قابل للطعن بطريق الاستئناف إن كان صلحيا وقرار الاستئناف مبرم وهو قابل للاستئناف والطعن إن كان بدائيا
ثانيـا : القســمة القضائية :
وهي التي تجري لدى القضاء وذلك لاختلاف الشركاء في اقتسام المال الشائع فقد نصت المادة /790/1 على ما يلي :
" إذا اختلف الشركاء في اقتسام المال الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيوع أن يقيم الدعوى بذلك أمام قاضي الصلح "
المرجع المختص في نظر الدعوى
منذ صدور قانون اصول المحاكمات المدنية بالمرسوم التشريعي رقم 84 لعام 1953 وتبعا للاختصاص المطلق لمحكمة الصلح المدنية المحدد في المادة 63 منه فقد اعتبرت دعوى القسمة القضائية لكافة العقارات من ضمن اختصاص هذه المحكمة
وظل نص الفقرة د من المادة 63 معمولا به الى ان صدر القانون رقم 21 لعام 1986 القاضي بتشكيل لجنة ازالة الشيوع وصلاحياتها
حيث اناط القانون المذكور بهذه اللجنة صلاحية الفصل في دعاوي ازالة شيوع العقارات والاراضي الزراعية الواقعة خارج مناطق التنظيم
وابقى المشرع لمحكمة الصلح صلاحية الفصل في الدعاوي ازالة شيوع العقارات الاخرى
ولا بد من شرح اختصاص وتشكيل كل من الجهتين :
أ?- اختصاص قاضي الصلح المدني :
لقد كان قاضي الصلح المدني ذو اختصاص مطلق في نظر دعوى القسمة القضائية وذلك طبقا لما قضت به المادة /63/د بقولها
" تختص محكمة الصلح مهما تكن قيمة المدعى به في الدعاوى التالية : أ- ……..
د : قسمة الأموال المنقولة والعقارية 0
وقد حددت المادة /792/ ق 0م صلاحيات قاضي الصلح المدني في معرض نظر الدعوى بما يلي
" 1- يفصل قاضي الصلح في المنازعات التي تتعلق بتكوين الحصص وفي كل المنازعات الأخرى التي تدخل في اختصاصه
2- فإذا قامت منازعات لا تدخل في اختصاص ذلك القاضي كان عليه أن يحيل الخصوم إلى المحكمة ذات الاختصاص وتقف دعوى القسمة إلى ان يفصل نهائيا في تلك المنازعات "
ويصدر قاضي الصلح قراره قابلا للاستئناف خلال خمسة عشر يوما من تاريخ تفهم الحكم اذا كان وجاهيا ومن اليوم التالي للتبليغ اذا كان بمثابة الوجاهي
ويختص قاضي الصلح بنظر دعاوى إزالة شيوع العقارات أو أجزاء العقارات الشائعة المبنية والواقعة ضمن المخطط التنظيمي العام للوحدات الإدارية والبلديات
ب?- اختصـاص لجنـة إزالـة الشـيوع :
كان الاختصاص في دعاوى إزالة الشيوع كما اسلفنا معقودا لقاضي الصلح المدني بمقتضى الفقرة د من المادة /63/ قانون أصول محاكمات مدنية إلى ان صدر القانون رقم /21/ لعام 1986 الذي أناط بلجنة ازالة الشيوع المشكلة بموجب القانون المذكور الاختصاص للفصل في منازعات ازالة الشيوع للعقارات واجزاء العقارات الشائعة بسبب الارث او التملك والمسجلة في السجلات العقارية او دفاتر التمليك باسم المؤرث او الشركاء في الملكي وذلك بمقتضى نص المادة الأولى منه والتي نصت على ما يلي :
( أ- خلافا لأحكام المادة 790 من القانون المدني الصادر بالمرسوم التشريعي رقم /84/ لعام 1949 وتعديلاته إذا اختلف الورثة أو الشركاء على الشيوع في اقتسام العقارات أو أجزاء العقارات الشائعة بسبب الإرث أو التملك والمسجلة في السجلات العقارية أو دفاتر التمليك باسم المورث أو الشركاء في الملكية فتتم إزالة الشيوع من قبل لجنة أو اكثر تشكل في كل محافظة وتؤلف بقرار من وزير العدل على الشكل التالي :
1- قاضي يسميه وزير العدل رئيسا
2- عامل من الفئة الأولى من المديرية العامة للمصالح العقارية يسميه وزير الزراعة والإصلاح الزراعي عضوا
3- ممثل عن الاتحاد العام للفلاحين يسميه رئيس الاتحاد العام للفلاحين عضوا
4- عامل يسميه المحافظ من حملة الإجازة في الحقوق من العاملين في المحافظة عضوا
وتختص هذه اللجنة أيضا بالنظر في الادعاءات المتقابلة بالملكية المثارة أثناء رؤية الدعوى والمتعلقة بذات العقارات محل النزاع وتعقد اللجنة جلساتها في مركز المحافظة أو في أي مكان آخر في المحافظة تراه اللجنة مناسبا
ب – يستثنى من أحكام الفقرة أ من هذه المادة العقارات وأجزاء العقارات المبنية الواقعة ضمن المخطط التنظيمي العام للوحدات الإدارية والمبنية
ج- تكون قرارات اللجنة بالأكثرية وفي حال التساوي يرجح الجانب الذي منه الرئيس ")
ومن هذا النص نجد نجد ان قرارات لجنة إزالة الشيوع تتخذ بالأكثرية وعند التساوي يرجح الجانب الذي معه الرئيس وعند وقوف الاعضاء الثلاثة بجانب والرئيس بجانب اخر فالقرار للاكثرية كما ورد في النص
والاشكال الذي يطرح نفسه في مثل هذه الحالة ان هذه اللجنة وقد اناط بها المشرع صلاحية الفصل في الادعاءات المتقابلة في الملكية اثناء رؤية الدعوى ومثل هذه المنازعات تحتاج الى قاض متمرس في القضاء او لرقابة هيئة قضائية شاملة ولذلك فقد اخضع المشرع قرارات هذه اللجنة للاستئناف امام محاكم الاستئناف وفق الاصول المتبعة في استئناف قرارات قاضي الامور المستعجلة
طبقا للفقرة أ من المادة الثامنة من هذا القانون التي نصت على انه " تكون قرارات اللجنة قابلة للطعن أمام محكمة استئناف المحافظة ووفق الميعاد والأصول المتبعة في استئناف قرارات قاضي الأمور المستعجلة وتفصل محكمة الاستئناف في غرفة المذاكرة بالطعن بقرار مبرم "
وإن قرارات لجنة إزالة الشيوع لا تقبل طرق الطعن الاستثنائية كاعتراض الغير طبقا للفقرة ب من المادة الثامنة وإنما للمتضرر الذي لم يكن طرفا في النزاع أمام اللجنة أن يداعي مسبب الضرر بالتعويض عن الضرر الذي أصابه أمام القضاء العادي كما ان قرار اللجنة لا يقبل المخاصمة بينما قرار محكمة الاستئناف القاضي بالتصديق أو النقض قابل للمخاصمة عند وقوع هيئة المحكمة بخطأ مهني جسيم وفق الاصول المحددة في قانون اصول المحاكمات المدنية
الشرائط المطلوبة في دعوى القسمة القضائية
تجري القسمة القضائية كما أسلفنا عندما يريد أحد المشتاعين الخروج عن حالة الشيوع ومخالفة الباقين له وتجري بواسطة القضاء ويشترط في الدعوى ما ذكرناه مسبقا بالنسبة لدعوى تثبيت القسمة الرضائية باستثناء شرط تقدير الدعوى باعتبار ان دعوى القسمة القضائية تدخل في الاختصاص الشامل لمحكمة الصلح أولجنة إزالة الشيوع مهما كانت قيمة العقارات المطلوب ازالة شيوعها ولا بد وضع إشارة الدعوى
وعلى ان ترفق بالدعوى بيانا من البلدية بوقوع العقار خارج المخطط التنظيمي للبلدة او المدينة بالنسبة للدعاوى المقدمة إلى لجنة إزالة الشيوع إضافة إلى بيان القيد العقاري والمخطط المساحي
وقد نصت المادة /794/ مدني على ما يلي " إذا كان بين الشركاء غائب أو كان بينهم من لم تتوافر فيه الأهلية وجب على قاضي الصلح أن يطلب من المحكمة ذات الاختصاص تعيين من يمثلهما في دعوى القسمة وذلك وفقا لما يقرره القانون "
وضرورة الحصول على إذن بالمخاصمة من القاضي الشرعي بالنسبة لمن يمثل القاصر أو الغائب وهي نيابة موقوتة تنتهي بنهاية الدعوى وصدور حكم نهائي فيها
ولابد ان نشير الى ضرورة تسجيل حصة طالب ازالة الشيوع في قيود السجل العقاري قبل اقامة الدعوى وذلك تطبيقا لحكم الفقرة 3 من المادة 825 من القانون المدني التي اعتبرت ان من يكتسب حقا عينا في عقار لايبدأ حقه الا من تاريخ التسجيل
وعلى هذا الاستقر الاجتهاد
الا ان ن المشرع وبمقتضى نص المادة 3 من القانون رقم 21 لعام 1986
الإشكالات التي تعترض نظر الدعوى
1- تدخل الدائنين : حيث أن للدائنين مصلحة جدية في التدخل في إجراءات القسمة القضائية وتتجلى هذه المصلحة بمنع غبن مدينهم من الشركاء فقد نصت المادة /796/ ق0م على ما يلي :
" أ -لدائني كل شريك أن يعارضوا في القسمة عينا أو في بيع ما بالمزاد العلني بغير تدخلهم وتكون المعارضة في حالة القسمة القضائية لتدخل الدائنين في المحكمة أو أمام دائرة التنفيذ وإلا كانت القسمة غير نافذة بحقهم 0 ويجب على كل حال إدخال الدائنين المسجلة حقوقهم في السجل العقاري قبل رفع دعوى القسمة 0
ب – أما إذا تمت القسمة فليس للدائنين الذين لم يتدخلوا فيها أن يطعنوا بها إلا في حالة الغش " 0
إذا 00 يأخذ تدخل الدائنين في دعوى القسمة القضائية أحد نوعين :
1- تدخل طوعي 2- تدخل إجباري
1- التدخــل الطــوعي :
ويكون لدائني كل شريك وهم الدائنين غير المسجلة حقوقهم على صحيفة قيد العقار وتدخلهم يكون إما بالدعوى أو أمام دائرة التنفيذ 0 فإذا ما تمت القسمة ولم يتدخل هؤلاء فيها وفقا للطريق التي رسمتها المادة /796/2 ق0م فليس لهم أن يطعنوا في القسمة إلا في حالة الغش 0
2- التـدخـل الإجباري :
وهو ممنوح للدائنين المرتهنين وأصحاب حقوق الامتياز الذين قيدت حقوقهم في السجل العقاري قبل رفع الدعوى وإلا كانت القسمة غير نافذة في حقهم طبقا لنص المادة /796/1 وبدلالة قولها " ويجب على كل حال إدخال الدائنين المسجلة حقوقهم 000000"
فإذا آلت إلى المدين حصته من المال الشائع كان للدائن طلب نقل حقه إلى الجزء المفرز الذي آل للمدين ويحرر باقي الأجزاء المفرزة العائدة لباقي الشركاء
أثر دعوى تثبيت القسمة على دعوى إزالة الشيوع
لدعوى تثبيت القسمة أثرا على دعوى إزالة الشيوع إذ يتوقف النظر في دعوى إزالة الشيوع الى ما بعد الفصل في دعوى تثبيت القسمة وتعتبر دعوى إزالة الشيوع مسالة مستأخرة وهذا نابع من كون أن الأصل في القسمة رضاء فان لم تتم فقضاء ، وذلك في حال وجود دعويين الاولى تتعلق بتثبيت القسمة والثانية بازالة الشيوع
وإن كان الادعاء بوجود القسمة الرضائية أمام قاضي الصلح في معرض دعوى إزالة الشيوع وكان تقدير قيمة دعوى القسمة يزيد عن الاختصاص القيمي لمحكمة الصلح فإن هذا الادعاء يخرجها عن ولاية قاضي الصلح
وعليه أن يحيل الخصوم إلى المحكمة المختصة وتقف الدعوى إلى أن يفصل بها نهائيا طبقا للفقرة الأولى من المادة /792/
الا ان ن هذا الأمر لا ينطبق على لجنة إزالة الشيوع وذلك أنها تختص بالنظر في الادعاءات المتقابلة بالملكية المثارة أثناء رؤية الدعوى والمتعلقة بذات العقارات محل النزاع مهما كانت قيمة العقارات المتنازع عليها بمقتضى الفقرة أ من المادة الأولى ، وكذلك الفقرة أ من المادة الخامسة والتي تنص على :
" تتمتع اللجنة في سبيل الفصل بالنزاع بجميع الصلاحيات التي تتمتع بها المحكمة المختصة أصلا للنظر في هذا النزاع "
لكن لجنة إزالة الشيوع قد درجت على إعطاء القرار باعتبار دعوى إزالة الشيوع مسألة مستأخرة لحين البت بدعوى القسمة ، غير أن لجنة إزالة الشيوع بادلب قد تبنت رأيا وصدقته محكمة الاستئناف مفاده :
" حيث أن المدعى عليه قد حضر وأبرز بتاريخ 1/2/1999 دفعا التمس بموجبه اعتبار هذه الدعوى مستأخرة لحين البت بدعوى 0000 وحيث أن العبرة للأسبقية في وضع الإشارة وأن المدعي قد وضع إشارة الدعوى لإزالة شيوع العقارات موضوع الدعوى المبرز بيانا عنها وحيث أن اللجنة ترى أن الهدف من الدعوى المبرز بيانا عنها هو عرقلة سير هذه الدعوى وتأخير البت فيها سيما وأن المدعى عليه قد أقام أكثر من دعوى بهدف وقف إجراءات الخصومة بهذه الدعوى مما ترى معه اللجنة رد مطلبه والسير بالدعوى أصولا 000
"قرار صادر في الدعوى رقم أساس 285/999 المصدق استئنافا بالقرار رقم /132/ بالدعوى أساس /353/999 مستعجل تاريخ 17/7/1999"
• من هي الجهة المختصة بإزالة شيوع العقار الذي يقع جزء منه داخل المخطط التنظيمي العام للبلدية وجزء آخر خارج هذا المخطط ؟
حيث أن القانون رقم /21/ لم يتعرض لها ولم يحدد الجهة صاحبة الاختصاص للنظر فيها والفصل فيها بحكم قضائي فالجواب على مسألة الاختصاص في مثل هذه الحالة يقتضي منا الرجوع إلى المبادئ العامة للاختصاص القضائي وهذه المبادئ تجعل أمر النظر في الخلافات التي تنشب بين الأفراد معقودا للقضاء العادي الذي هو صاحب الولاية العامة وتقرر بأنه لا يسحب من القضاء العادي اختصاص النظر في أي نزاع إلا بنص في القانون ولحكمة يراها المشرع بحيث يغدو هذا النزاع من اختصاص القضاء الاستثنائي الذي لا يجوز التوسع في مد اختصاصه إلى أكثر مما هو ممنوح له بنص القانون تحت طائلة انعدام ما يصدر عن هذا القضاء الاستثنائي من أحكام قضائية في قضايا لم يفوضه القانون بنص واضح وصريح صلاحية النظر والفصل فيها 0
وعلى هدى هذه المبادئ العامة والأحكام الواردة للقانون رقم /21/ لعام 1986 نرى بأن اختصاص اللجنة القضائية المنصوص عليها في المادة الأولى منه محصور بالنظر في دعاوى إزالة شيوع العقارات وأجزاء العقارات التي لا تقع ضمن المخطط التنظيمي العام للوحدات الإدارية والبلدية 0
فإذا كان العقار موضوع الدعوى واقعا في جزء منه ضمن المخطط التنظيمي العام ، وفي جزء آخر خارج هذا المخطط ، فإن تحديد الاختصاص القضائي يقتضي التفريق ما إذا كانت تجزئة النزاع ممكنة أم غير ممكنة 0
ففي حالة إمكانية التجزئة ، فإن كل جزء من العقار يغدو الفصل في النزاع القائم بشأنه من اختصاص الجهة القضائية كل بحسب موقعه 0 أما إذا كانت التجزئة غير ممكنة ، فإنه يقتضي تطبيق المبادئ العامة التي تعقد الاختصاص للقضاء العادي صاحب الولاية العامة وبالتالي تغدو محكمة صلح المنطقة هي المختصة في نظر دعوى إزالة شيوع العقار 0
ولا اختصاص للجنة القضائية المشكلة بموجب أحكام القانون رقم /21/ للنظر في هذه الدعوى ، لأن اختصاص هذه اللجنة محدد على سبيل الحصر ، ويمتنع عليها النظر في دعوى إزالة شيوع العقار أو جزء العقار الواقع داخل المخطط التنظيمي العام فلا يمتد اختصاصها إلى هذا الجزء من العقار بحجة انها مختصة للنظر في النزاع القائم بالجزء الآخر ما دامت التجزئة غير ممكنة وما دام من غير الجائز منحها حق التوسع لمد اختصاصها تحت طائلة البطلان وإن وجهة النظر القانونية التي تم عرضها تتفق مع ما استقر عليه اجتهاد محكمة النقض في قضايا مشابهة ، منها ما عرض من نزاع حول عين عقار داخل في جزء منه ضمن منطقة استملاكية
وما إذا كان اختصاص النظر في هذا النزاع معقودا للجنة القضائية المنصوص عليها في المادة /18/ من قانون الاستملاك رقم /20/ لعام 1974 أم أنه معقود للقضاء العادي وجاء اجتهاد محكمة النقض بشأن المسألة المعروضة عليها ( إن اختصاص اللجنة المنصوص عليها في م/18/ من القانون رقم 20 لعام 1974 هو نظر كل نزاع حول عين العقارات الداخلة في المنطقة الاستملاكية 0 أما إذا كان جزء من العقار فقط داخلا في المنطقة الاستملاكية ، فإن اللجنة لا تستطيع نظر النزاع إلا حول هذا الجزء ، فإذا كانت تجزئة النزاع غير ممكنة فإنه يقتضي الرجوع إلى المبادئ العامة التي تجعل نظر النزاع بأكمله عائدا للقضاء العادي صاحب الولاية العامة )
قرار نقض مدني رقم /613 / تاريخ 31/3/1981 محامون لعام1981 ص 1284
-
- إجراءات المحكمة لتحديد قابلية المال الشائع للقسمة
بعد أن تتأكد المحكمة من اكتمال الخصومة ودعوة أصحاب الحقوق المسجلة على صحيفة العقار ومن قيد إشارة الدعوى وعدم قيام مانع من طلب المدعين في الخروج من حالة الشيوع وكذلك التأكد من الأهلية وصحة التمثيل ووجود الإذن بالخصومة بالنسبة لناقصي الأهلية وأن الدعوى قد أرفقت بمخطط مساحي وبيان قيد عقاري فإن المحكمة وفي أول إجراء لها تقوم بندب خبير أو أكثر لتحديد قابلية المال للقسمة عينا وتقويمه وفيما إذا كان يلحق به نقص في القيمة نتيجة القسمة وذلك طبقا لما نصت عليه المادة /790 /2 ق0م بالاضافة الى ذلك يجب على الخبير عند إبداء رأيه مراعاة أمرين :
1- إذا كان العقار أرضا زراعية فلا يجوز أن تنقص الحصة عن /4000/م2 وذلك تطبيقا لما نص عليه قرار وزير الشؤون البلدية والقروية رقم /179/ 6028 – تاريخ 30/5/1970
2- إذا كان العقار ضمن المخطط التنفيذي فلا بد من مراعاة نظام الضابطة وذلك تطبيقا لنص المادة /116/ من قانون البلديات
ويجب أن لا تخرج نتيجة الخبرة عن إحدى نتيجتين : ا ما أن يكون العقار قابلا للقسمة العينية أو غير قابل لها فان كان قابلا للقسمة العينية ولا تنقص هذه القسمة من قيمة العقار نقصا كبيرا اجرى الخبير القسمة بان يقسم فيها العقار الشائع إلى أجزاء مفرزة تتناسب وحصص الشركاء ويوزع الحصص على هذا الاساس
اما اذا كان من شأن القسمة إحداث نقص كبير في قيمته وعندها تكون قسمة التصفية ولكن الأصل أن تتم القسمة عينا
أولا : القسمة العينية :
وهي التي يقسم فيها العقار الشائع إلى أجزاء مفرزة تتناسب وحصص الشركاء وهي لا تجري إلا في العقار القابل للتجزئة ويشترط أن يبقى الانتفاع ممكنا به بعد تقسيمه وأن لا يفضي التقسيم إلى إحداث نقص كبير في قيمته وقد بين القانون إجراءات القسمة العينية والقضائية والتي تتم وفقا لما يلي :
1- تندب المحكمة خبيرا أو أكثر لتقويم المال الشائع وقسمته حصصا إن كان المال الشائع يقبل القسمة عينا دون أن يلحقه نقص كبير في القيمة م/790/2 ق0م 0
2- يقوم الخبير بتكوين الحصص على أساس أصغر نصيب فلو كانت القسمة جزئية كأن تكون أنصبة المشتاعين عبارة عن نصف وثلث وسدس كانت القسمة على أساس تكوين الحصص أسداسا
ثانيا : القسمة بطريق التجنيب :
إذا تعذرت القسمة على أساس أصغر نصيب جاز للخبير أو للخبراء المعينين إجراءها بطريقة التجنيب وذلك أن يعين لكل شريك جزءا مفرزا من المال الشائع يتناسب وحصته وإذا تعذر أن يختص أحد الشركاء بكامل نصيبه عينا عوض بمعدل نقدي عما نقص من نصيبه وفقا لما نصت عليه المادة /791/ 2 ق0م ويجب التعويض على الشريك الذي يتعذر اختصاصه بنصيبه عينا بمعدل ما نقص من نصيبه سواء أكانت القسمة بتكوين الحصص على أساس أصغر نصيب أم بالتجنيب والعبرة في تكوين الحصص لقيمة المال الشائع وقت إجراء القسمة مع مراعاة عدم اللجوء إلى القسمة بطريق التجنيب إلا إذا تعذر إجراءها على أساس أصغر نصيب وإلا كان الحكم عرضة للنقض
و بعد تعيين الحصص سواء بطريق التجنيب أو التكوين على أساس أصغر نصيب وبعد الفصل في تكوين الحصص وفي المنازعات المثارة بشأنها يصدر القاضي قراره بذلك ويختلف هذا القرار حسب الأساس الذي جرت عليه القسمة
أ?- فإذا كانت الحصص قد عينت بطريق التجنيب أصدر القاضي حكما بإعطاء كل شريك النصيب المفرز الذي آل اليه م/793/1 ق.م
ب?- إذا كانت الحصص لم تعين بطريق التجنيب تجري القسمة بطريق الاقتراع وتثبت المحكمة ذلك في محضرها وتصدر حكما بإعطاء كل شريك نصيبه المفرز الذي ال اليه بعد الاقتراع م/793/2
ثالثا : قســمة التصفية : ( البيع بالمزاد )
وتتم عن طريق بيع العقار الشائع وتوزيع ثمنه متى كانت قسمته عينا غير ممكنة أو ممكنة لكن من شأنها إحداث نقص كبير في قيمته فقد نصت المادة/795/ على ما يلي " إذا لم تكن القسمة عينا أو كان من شأنها إحداث نقص كبير في قيمة المال المراد قسمته ، يقرر القاضي بيع المال بالمزاد العلني بالطريق المبينة في قانون التنفيذ ، وتقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا هذا بالإجماع "
فإذا قرر القاضي بيع العقار بالمزاد العلني اتبعت بشأنه المواد المذكورة في قانون أصول المحاكمات المحصورة بين 439- 444 ويجوز لأي شخص بمقتضاها أن يتقدم للمزايدة سواء أكان شريكا أو من الغير إلا أن المشرع وبمقتضى المادة/795/ قانون مدني أجاز أن تقتصر المزايدة على الشركاء إذا طلبوا ذلك مجتمعين فإذا خرج واحد منهم على هذا الإجماع وجب فتح المزايدة أمام الجميع
قســــمة المهــايأة
لا بد من التعريج على أحكام قسمة المهايأة رغم أنها قسمة انتفاع لا قسمة ملكية فهي اتفاق مؤقت وتكون على نوعين :
أولا : المهايأة المكانيـة :
وهي التي يتفق فيها الشركاء على أن يختص كل منهم بمنفعة جزء يوازي حصته من المال الشائع متنازلا لشركائه في مقابل ذلك عن الانتفاع بباقي الأجزاء م/800/ ق0م
ثانيـا : المهايأة الزمانية :
وهي التي يتفق فيها الشركاء على أن يتناوبوا الانتفاع بجميع المال المشترك كل منهم لمدة تتناسب مع حصته م/801/ق0م فالمهايأة الزمانية تكون باتفاق الشركاء على أن يستعمل كل منهم على التناوب جميع المال الشائع مدة تتناسب مع حصته 0
الفرق بين المهايأة المكانية و المهايأة الزمانية :
1- المهايأة المكانية تقسم المال الشائع إلى أجزاء مفرزة فهي كالقسمة العينية غير أنها قسمة منفعة لا قسمة ملك 0أما المهايأة الزمانية فتبقي المال الشائع على حالته دون إفراز وإنما تقسم زمن الانتفاع به
2- حدد القانون مدة المهايأة المكانية بمالا يتجاوز خمس سنوات قابلة للتجديد أما المهايأة الزمانية فلم يحدد لها القانون مدة وإنما تنقضي بانتهاء المدة التي تتناسب مع حصة الشريك وعلة الاختلاف في تحديد زمن المهايأة المكانية وعدم تحديده في المهايأة الزمانية هو أن المهايأة الزمانية تقع على جميع المال الشائع زمنا بنسبة الحصة التي يملكها الشريك فيكون كل من الشركاء رقيبا على الآخر حتى نهاية مدته فقامت بذلك رقابة الشريك مقام رقابة القانون وهذا ما يمنع تحول المهايأة الزمانية إلى قسمة نهائية أما المهايأة المكانية فإن حيازة كل من الشركاء جزءا مفرزا يعادل نصيبه من المال الشائع وامتداد هذه الحيازة خمسة عشر سنة يقوم دليلا على رغبة الشركاء في أن تكون هذه المهايأة قسمة نهائية للمال الشائع بشرط أن يكون العقار موضوع المهايأة واقعا في منطقة لم يجر فيها التحديد والتحرير
أحكــام المهـايأة:
تستلزم المهايأة الإجماع من الشركاء وكذلك تحديد مدة ضمن المدة المنصوص عنها قانونا :
1- الإجماع من الشركاء : لقد استلزم المشرع إجماع الشركاء في قسمة المهايأة لأنها قد تنقلب إلى قسمة نهائية إذا استمرت خمسة عشر عاما م/800/ ق0م كمااسلفنا
2- مدة المهايأة : لا يجوز أن يتفق الشركاء مقدما على الاختصاص والبقاء وفقا لقسمة المهايأة المكانية لمدة تزيد على خمس سنوات فإذا لم يشترط مدة أو انتهت المدة المتفق عليها ولم يحصل اتفاق جديد كانت مدتها سنة واحدة تتجدد إذا لم يبلغ الشريك شركاءه بكتاب مضمون أو بطريق رسمية أخرى قبل انتهاء السنة الجارية بثلاثة أشهر على الأقل أنه لا يرغب في تجديد المهايأة م/800/ ق0م ولا بد من الإشارة إلى ان المهايأة المكانية الواقعة على عقار لم يجر تحديدها وتحريرها تنقلب إلى قسمة نهائية إذا دامت خمسة عشر سنة ما لم يتفق الشركاء على غير ذلك لأنها خير قسمة وصلوا إليها وهي تتحول إلى نهائية بقوة القانون لا بإرادة المتقاسمين ولو كان بين الشركاء ناقص الأهلية ولا تخضع لأحكام نقض القسمة بسبب الغبن
آثـــار القســمة
لقد قلنا أن القسمة النهائية تقضي على الملكية الشائعة وتستبدل بها الملكية الفردية المفرزة فالأثر الرئيسي للقسمة هو الإفراز والقسمة تنشد المساواة بين المتقاسمين ويستتبع ذلك دراسة ما أوجبه المشرع على المتقاسمين من ضمان التعرض أو الاستحقاق الذي يحصل بسبب سابق على القسمة وهذا يستلزم دراسة الأثر الرجعي للقسمة
أولا : الأثر الرجعي للقسـمة
لقد نصت المادة /797/ ق0م على انه "يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التي آلت إليه منذ أن تملك في الشيوع وأنه لم يملك غيرها شيئا في بقية الحصص "
فالمتقاسم يعد مالكا للحصة التي آلت إليه منذ أن بدأ تملكه على الشيوع وكذلك فإن القسمة تنهي ملكيته المشتركة لباقي الحصص ويعتبر أنه لم يملك في أي وقت سوى الحصة التي آلت إليه كما لو استمر المشتاع في حالة الملكية الشائعة لمدة عشرين عاما وجرت القسمة الآن فإنه يعتبر مالكا لحصته المفرزة التي آلت إليه منذ تاريخ سبب التملك على الشيوع لا من تاريخ القسمة ويعتبر أنه لم يملك غيرها في بقية الحصص
وكذلك فللقسمة أثر كاشف إذ لا تنشئ حقا جديدا للمتقاسم بل إن الحق الذي كان له في الشيوع هو الذي آل إليه في القسمة وقد آل إليه خاليا من تصرفات شركائه " كالرهن والحجز الذي أوقعه الشريك الآخر مع الأخذ بعين الاعتبار أن الأثر الكاشف للقسمة أو الرجعي يشمل القسمة بنوعيها القضائية و الرضائية
ثانيـا : ضمان التعرض والاستحقاق
يقصد بالتعرض أن يدعي الغير حقا في المال الذي آل للمتقاسم بسبب القسمة أما الاستحقاق فيكون إذا حكم لهذا الغير بما يدعيه 0
وقد قررت المادة /798/1-2 ق0م على ما يلي :
"1 ـ يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسمة. ويكون كل منهم ملزماً، بنسبة حصته، أن يعوض مستحق الضمان. على أن تكون العبرة في تقرير الشيء بقيمته وقت القسمة. فإذا كان أحد المتقاسمين معسراً، وزع القدر الذي يلزمه على مستحق الضمان وجميع المتقاسمين غير المعسرين.
2 ـ غير أنه لا محل للضمان إذا كان هناك اتفاق صريح يقضي بالإعفاء منه في الحالة الخاصة التي نشأ عنها. ويمتنع الضمان أيضاً إذا كان الاستحقاق راجعاً إلى خطأ المتقاسم نفسه "
ويستفاد من النص الآنف الذكر ما يلي :
1- إذا حكم للغير باستحقاق حصة المتقاسم كلا أو بعضا ، التزم المتقاسمون كل بحسب حصته بالتعويض على هذا المتقاسم ويوثق هذا التعويض برهن تأميني جبري إذا كان عقارا م/1087/1وموثقا بامتياز المتقاسم إذا كان المال الشائع منقولا م/1125/1 وتتحدد عناصر الاستحقاق على غرار ضمان استحقاق المبيع م/411/
2- يجري تقدير المال المستحق وقت القسمة لا وقت الاستحقاق وبذلك لا يتأثر حق مستحق الضمان بالتغيرات التي تطرأ على هذه القيمة بعد القسمة صعودا أو هبوطا وبهذا يفترق الضمان المقرر للمتقاسم عن الضمان المقرر للمشتري الذي يكون له في حالة استحقاق المبيع مطالبة البائع بقيمته وقت الاستحقاق م/411/
3- إذا كان أحد المتقاسمين معسرا وزع ما عليه من ضمان على مستحق الضمان وعلى غيره من المتقاسمين غير المعسرين
4- الشريك المتقاسم الذي رفعت عليه دعوى تعرض من الغير ملزم بإنذار المتقاسمين الآخرين كي يتدخلوا في الدعوى
حـالات انتفــاء الضمـان
لقد قرر المشرع في النص السابق ثلاث حالات ينتفي فيها الضمان عن المتقاسمين وهي :
1- لا محل للضمان إذا كان التعرض أو الاستحقاق راجعا إلى سبب لاحق على القسمة ذلك ان المشرع قد اشترط لثبوت الضمان أن يقع التعرض أو الاستحقاق بسبب سابق على القسمة
2- لا يسأل المتقاسمون عن الضمان إذا كان هناك اتفاق صريح بالإعفاء وأن يكون الشرط صريحا وفي حالة معينة بذاتها أما إذا كان عاما او ضمنيا فلا يعمل به لمخالفته صر